来源:未知 作者:yyzntdcaiwu 发布时间: 阅读人数:53 手机端
一、假冒注册商标罪没有鉴定书能否认为犯罪
你好
原则上应当有鉴定书才能定罪;
如果客观原因无法鉴定,但是其他证据查证属实相互印证,而且能够排除合理怀疑的,根据《关于适用刑诉法的解释》第105条的规定,可以定罪。
二、假冒注册商标侵权对象怎样界分,贴牌生产的定性
假冒注册商标犯罪既侵犯了商标所有权,也侵犯了商标的许可使用权,其客观行为包括自己使用和提供给他人使用两种情形。但是,要判断其是否构成假冒注册商标罪,还需要确定行为人主观上是否存在“假冒他人注册商标”的故意。
贴牌生产的定性
实践中存在定牌加工人受委托生产加工并提供贴附指定商标产品的行为。
对于这种在我国境内并未进入市场流通的附加贴牌行为,最高人民法院《关于对〈“贴牌加工”出口产品是否构成侵权问题〉的复函》指出,贴牌生产仅供出口的行为并不会导致相关公众的误认和混淆,不是商标法意义上的商标使用行为,其性质属于合同法中的加工承揽,受托方的行为是委托方行为的延续和拓展。
三、假冒注册商标罪认定商标“基本相同”的必要条件有哪些
依照《知识产权解释》的规定,“相同”包括两种情形:“完全相同”和“基本相同”。对“完全相同”的认定相对容易,难点在于对“基本相同”的认定。司法实务中对认定“视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”尚无统一标准,但是否“相同”直接关系到该假冒注册商标行为是否入罪。为了刑法的严肃性和司法的统一性,有必要对如何认定“基本相同”进行探索和思考,以确立可行的标准或方法。
刑法第二百一十三条未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
以下我们从公众、判断主体、视觉上基本无差别、足以造成公众误导这几个方面来分析认定商标“基本相同”的必要条件。
一、公众
认定“基本相同”的一个必要的条件是“足以对公众产生误导”。因此,对“公众”的界定就具有十分重要的意义。所谓“公众”,实际是指一个假想的、拥有合理信息及中等注意力的相关领域的现实或潜在的消费者。
可见,首先“公众”不是指所有的人,而是和商标所标示的商品有某种市场联系的人,即“相关公众”,因为只有和商品有某种市场联系的人的认识才会在实质上影响商标权利人的利益和商标管理制度的运行。例如,使用在妇女用品上的商标,“相关公众”一般是购买该商品的普通妇女。我国的《驰名商标认定和保护规定》中,把“相关公众”解释为“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》指出:“相关公众”至少应包括:
(1)使用该商标的那些商品或服务的实际和潜在顾客;
(2)使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;
(3)经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。
其次,由于刑法固有的普遍性,“相关公众”不可能选择某一个或某一些消费者来替代。“相关公众”实际上是属于一个抽象的和理想化的群体,以消费者为例,即设想他们既不是非常成熟的消费者,也不是毫无识别能力的消费者,而是具有一定消费经验的消费者。
所以,在认定商标是否基本相同时,要以是否造成“相关公众”误认作为必要条件。
二、判断主体
对涉案商标是否属于“相同商标”的判断,最终是由执法者直至法官本人来裁决的。[⑤]即司法人员认为两个商标在“视觉上基本无差别”并且足以导致“相关公众”认为其“相同”的情形下才可以认定两个商标相同。
但是司法人员和“相关公众”由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同,对商标相同与否的认识存在差异,有时甚至是截然相反的认识。那么以哪类主体的认识作为启动刑法救济的标准呢?显然,“相关公众”的认识直接影响市场商标权利人的利益和商标制度,“相关公众”的认识才是刑法在这里的调整对象。
因此,认定商标是否相同不能以法官和执法者自身的经验和知识来进行,而是需要选择一个参照标准,这个参照标准就是“相关公众”以及他们的一般注意力。
三、视觉上基本无差别
所谓视觉上基本无差异,主要是指该商标与注册商标相比,在商标整体细节上,单独从视觉部分上看不出差异。
有学者将实践中审查“视觉上基本无差别”的技术标准总结如下。(1)文字商标:文字商标认定为基本相同的首要条件是两个商标的文字必须相同。(2)图形商标:如果图形整体结构只有细微差别,导致两个商标视觉效果相同,则两者视为基本相同。(3)组合商标:在图形为商标的显著部分的组合商标中,如果两个商标的图形完全相同,而文字部分只要近似就可以认定两个商标基本相同;如果文字为商标的显著部分的认定亦然。(4)颜色的影响:商标颜色不同的不能认定为基本相同;在同一种颜色中,两个商标仅仅是颜色深浅不同的,应当认为两个商标基本相同。(5)大小的影响:只要假冒商标和注册商标在大小上不存在巨大的反差,就应当认为两个商标基本相同。
确立这样的技术标准能体现司法的统一性和公正性,也能提高审查的效率。但是,这一技术标准是审查者通过模仿相关公众的辨别能力而归纳总结出的,其与市场上千变万化的“相关公众”判断的契合程度是否一致是存疑的。例如前述文字商标首先要文字相同才能被认定为“基本相同”,这一标准有待商酌,如假冒“雕”牌的商标为“周住”,假冒者故意将“周
住”两字安排的十分靠近,字体也和“雕”牌一致,二者虽然文字不同,但由于假冒者的刻意为之,再加上一致的包装颜色等,普通消费者在一般注意力情况下很难分辨其中差别。
笔者认为,制定一个在司法实践中普遍适用的认定“视觉上基本无差别”的技术标准对统一和明确法律的适用是有必要的,但是该技术标准不应机械化、绝对化,否则难以应对瞬息万变的市场情况和“相关公众”的认识。另外,在制定标准时,可以借鉴如工商行政管理部门和知识产权鉴定中心等对商标相同或相近似的认定标准,因为商标法上的“相同”和刑法上“视觉上基本无差别”属同一层次。
四、足以造成公众误导
如前所述,商标是否基本相同不是以法官和执法者自身的经验和知识来判断,而是需要“相关公众”作为参照标准,也就是要求审查者模仿相关公众对商标的鉴别能力来认定商标的相同与否。
但是,和商品有市场联系的“相关公众”,其鉴别能力有高有低,随着时间也会发展变化。如对同一假冒商标,使“相关公众”中的甲产生误认,但可能乙不会误认。同时也有可能是同一主体在购买同一物品,在某个时候被误导,但在另一个时候又能准确认出假冒商标。那么,审查时应该模仿怎样的鉴别能力呢?
《商标民事解释》第10条规定:人民法院依据《中华人民共和国商标法》第52条第1款规定,认定商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准。国家工商总局商标局和商标评审委员会制定的《商标审查及审理标准》也有相同规定。
可见,认定商标的相同与否时应以相关公众的一般注意力为判断标准,也就是说,在办理假冒注册商标案件中,必须认识到消费者购物时的行为模式对消费者是否被误导具有重大影响。比如,消费者通常是基于对商标甚至商品的总体印象进行采购的,一般不会顾及商标的各个细微的组成部分;他们选购商品时一般是根据购物的记忆、广告或别人介绍的印象来认品牌购买,不会总是带着正牌商品的样品比较;更多是对货架上的商品与印象中商品的共同之处特别是主要部分感受更深,细微的不同或添加部份则会被忽略。所以,在模仿一般注意力的相关公众的行为模式时,我们应坚持整体比对、要部比对、隔离比对。
是否造成误导除以相关公众的一般注意力为准以外,还应该结合实际的市场情况判断。具体应当考虑:(1)购买主体,不同的购买人在购买不同的商品时,注意的程度会有所不同;(2)购买客体,即商品的价格、大小或特性等。如低价格注意程度低,价格高注意程度相对也高;(3)购买时间紧迫容易混淆,否则不容易混淆,其注意力不同;(4)购买地域,不同地域的由于风土人情不同,购买时注意力也有所不同;(5)适用情形,适用商标的方式、地域、时间及商品品质、广告量、销售量、企业规模、企业形象、都可能影响混淆与否的认定。[12]
综上,“足以对公众产生误导”应该以相关公众的一般注意力作为评判的主观标准,采取整体比较与商标主要部分比较相结合的方法,最后结合实际的市场情况进行综合判断。
有人认为以上方法太过虚无,应采取市场调查的办法来证明是否“足以对公众产生误导”。也有人认为,可以建立公众混淆调查制度,如果调查结果显示超过一定比例[13]的“相关公众”产生了误认的就可以认定为“足以对公众产生误导”。[14]这两种观点都忽略了一个关键问题,即“相关公众”属于抽象的和理想化的群体,不可能选择某一个或者一些消费者来代替,所以即使市场调查或公众混淆调查证明了一部分的调查对象被误导,也只能作为“足以对公众产生误导”的间接证据,而非直接证明“足以对公众产生误导。”
虽然上述调查结果不能作为直接证据,但笔者认为,可以允许其作为间接证据在法庭中出示。
五、视觉上基本无差别和足以造成公众误导
显然,要认定基本相同是必须同时满足“视觉上基本无差别”和“足以造成公众误导”两个条件。前文对“视觉上基本无差别”和“足以造成公众误导”如何认定分别作了阐述,但在实践中,由于认定“足以对公众产生误导”需要模仿“相关公众”这一抽象群体,操作性不强,司法人员往往会基于刑法的谦抑和审慎的特性,对“视觉上无差别”进行较为严格的审查,确属假以乱真的,则推定它们“足以对公众产生误导”,从而认定构成“相同”。
可见,实际上,“视觉上基本无差别”成为商标相同认定事实上的唯一条件,同时司法人员为了使“足以造成公众误导”的推定更具有可信性,对“视觉上基本无差别”的认定采用了严格标准,其要求的“无差别”程度和“完全相同”无限接近。举个典型例子,凤凰牌自行车商标中凤凰图案尾巴上的羽毛应为12根,而有的假冒商标尾巴上的羽毛则为11根或13根等,显然这样的差别一般只有专家将其放在一起进行比对观察才能区分,几乎是“完全相同”,遂判定为相同商标。
司法人员遵循刑法的谦抑特性、严格限制刑法的打击范围无可厚非,但是将范围过于压缩是否就符合立法本意呢?另外,由于审查人员和“相关公众”在商标的鉴别能力和注意力的集中程度上的明显差异,司法中很可能出现有的假冒商标事实上误导了相当的相关公众,而司法人员并不认为其在视觉上基本无差别的情况,又该如何处理?
把假冒注册商标的行为作为刑法打击对象的本质在于这种行为极大的侵犯了持有注册商标人的权益,会给商标持有人带来极大的损失。而正是“足以对公众造成误认”,使这一损失和损害得以发生,如果不足以造成“相关公众误认”,即使“视觉上基本无差别”也不会带来极大的损失,不能纳入刑法保护范围。所以,笔者认为在“视觉上基本无差别”和“足以对公众造成误认”这两个要件中,后一要件才是成立“基本相同”的关键所在,所以“视觉上基本无差别”的认定不应趋于严格,而应保留一定的灵活处理范围,即只要“无差别”的程度超过了“近似”的程度[15],未达到“完全相同”的程度就可以认定为刑法上的“视觉上基本无差别”。
六、小结
综上所述,在认定“基本相同”时,需要明确以下几个方面内容:
1、“公众”是指“相关公众”,而且是以“相关公众”的一般注意力作为认定“足以产生误导”的标准。
2、认定“视觉上基本无差别”有必要确立相应的技术标准,可借鉴民事法上的商标审查技术标准,综合考虑制定。但这一技术标准不应绝对化,应保留一定的灵活处理范围。
3、“足以对公众产生误导”是认定“基本相同”的核心,应在实践中探索确立认定该要件的方法,从而使法律规定发挥其应有的作用。笔者认为,目前可行的方法是在基本认定[16]基础上,引入市场调查结果作为间接证据来综合判断。同时,如果已经具有造成相当多的公众误导的事实,则该事实也可作为间接证据。
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